Zur Auswahl von Bundesrichtern:

von Jürgen Habel, Richter am Verwaltungsgericht (Wiesbaden):



Anmerkungen zum Verfahren Höpner ./. Bundesrepublik Deutschland (VG Schleswig, Beschluss vom 04.07.2001 ‚11 B 10/01- Betrifft Justiz 01, 131, Deutsche Richterzeitung 01, 429, DVBl. 01, 1693; OVG Schleswig, Beschluss vom 15.10.2001 ‚3 M 34/01-, DVBl. 02, 134)

Zum Sachverhalt:

Die Justizministerin des Landes Schleswig-Holstein schlägt zwei Kollegen für die Wahl zum Richter am BGH vor. Der Präsidialrat des BGH hält den einen Kollegen (Olaf Höpner) in seiner Stellungnahme für persönlich und fachlich in jeder Hinsicht gut geeignet (obere Grenze), den Kollegen Wolfgang Nescovic für "fachlich nicht geeignet" zum Richter am BGH. Nach Beginn der Sitzung des Richterwahlausschusses stellt die Ministerin den einen Wahlvorschlag (betreffend den Kollegen Olaf Höpner) "für die heutige Sitzung zurück", der andere Kollege, Wolfgang Nescovic, (einer der Unsrigen) wird mit 24 von 32 gültigen Stimmen gewählt.

Die Presse nimmt sich dem an. Gefragte und Ungefragte geben ihre Meinung kund. Gleiche Aufmerksamkeit wird einer Kollegin aus Baden-Württemberg zu teil.

Olaf Höpner begehrt einstweiligen Rechtsschutz und obsiegt in beiden Instanzen.

Christoph Strecker (BJ 01, 134) meint, die Botschaft des Beschlusses des VG Schleswig sei, wenn schon Olaf Höpner nicht zum BGH komme, dann solle es Wolfgang Nescovic auch nicht. Jedenfalls nicht gleich. Olaf Höpner sieht er als "Karrierejuristen", Wolfgang Nescovic als "Querdenker". Anders Dr. Joachim Jahn, FAZ, in einem Gastkommentar für die DRiZ (DRiZ 01, 424). Für ihn ist Wolfgang Nescovic der Karrierejurist. Dies zeigt, wie beliebig solche Etiketten sind. Auch Hans-Ernst Böttcher, Präsident des LG Lübeck, äußert sich in einem Vortrag auf dem diesjährigen Richterratschlag entsetzt. Hans Peter Bull (BJ 01, 208) schließlich wähnt (ohne dies belegen zu können), VG und OVG wollten die Richterwahlausschüsse strenger an die Beurteilung der Bewerber speziell durch richterliche Spitzenfunktionäre in Gestalt der Präsidialräte binden. Also Kooptation durch die Hintertür. Hierzu passt seine Einschätzung, Richter wollten verständlicherweise, dass ihre Kollegen ähnlich denken und empfinden würden wie sie selbst, salopp gesagt, dass sie den richtigen "Stallgeruch" hätten.

Ist die Aufregung berechtigt oder sind uns da die Maßstäbe verrutscht? Fehlt uns vielleicht auch die Distanz, wenn einer von uns betroffen ist?

Richtig ist doch: Die Wahl zum Bundesrichter vollzieht sich in einem undurchsichtigen Verfahren. Da werden nach eigenem Gusto Kandidaten vorgeschlagen und wieder zurückgestellt, bis alles aufgeht bei der Wahl. Transparenz und Chancengleichheit gibt es nicht. Die Bundesjustizministerin hält die Wahlentscheidung auch noch für der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle anhand der Kriterien der Bestenauslese für entzogen. Armer Rechtsstaat. Da stellen sich doch die Haare zu Berge. Wolfgang Nescovic hat sich dem Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin ausweislich des Beschlusses des OVG Schleswig im Ergebnis angeschlossen. Vielleicht hätte er besser geschwiegen.

Auch Hans-Ernst Böttcher hätte wohl besser daran getan, sich nicht so weit herauszulehnen. Immerhin hat er als Dienstvorgesetzter Wolfgang Nescovic in seiner Anlassbeurteilung attestiert, er sei für das hohe Amt des Richters am BGH in höchstem Maße ausgezeichnet geeignet. Solche Lyrik wünscht sich wohl jeder von uns in seiner dienstlichen Beurteilung. Gerade solche Phantasieprädikate gehören doch zu den oft kritisierten Mängeln von Beurteilungen. Wer nicht "gefördert" werden soll, hat keine Chance auf ein solches Gesamturteil und kann sich nicht wehren. Er ist chancenlos, wenn sich sein Beurteiler an den normalen Sprachgebrauch hält und ihm danach die höchste Note gibt.

Doch der Aufregungsvirus hat ja auch andere angesteckt. Dass sich die Mitglieder des Richterwahlausschusses aufregen, wenn ihnen an den Karren gefahren wird, ist verständlich. Eigentlich sollte ihnen ihr Verfahren aber peinlich sein.

Für Presseerklärungen und Solidaritätsadressen aus Richterverbänden war aber doch wohl auch kein Anlass. Da wird jemand in einem dubiosen Verfahren zum Bundesrichter gewählt. Ein anderer Bewerber wehrt sich dagegen und die Verwaltungsgerichte gewähren ihm Rechtsschutz. So soll es doch wohl sein. Oder haben wir vergessen, was uns berufspolitisch eint? Hätte es einer von uns gewagt, sich gegen ein solches Auswahlverfahren zu wehren, er wäre doch wohl als Held gefeiert worden.

Oder sind jetzt etwa schon zu viele von uns in gleichartigen Verfahren in "geschnürten Paketen" von Richterwahlausschüssen und Justizverwaltungen zu Beförderungsstellen gekommen? Solches hört man ja ab und zu unter der Hand. Ein mieses Verfahren bleibt doch ein solches, auch wenn ein uns nahestehender Kollege davon begünstigt wird. Die Aufregung wäre dann aus dem begangenen Tabubruch der Verletzung des heimlichen Konsenses durch den Antragsteller zu erklären.

Zu den Beschlüssen des VG und des OVG Schleswig: Beide sind in ihrer Zielrichtung rundherum zu begrüßen. Wo das VG teilweise noch etwas "eiert", finden die Richterin und die Richter des OVG zu einer richtig erfrischenden Diktion. "Verpflichtungsadressat der Verfassungsbestimmung (gemeint ist Art. 33 Abs. 2 GG, der Verfasser) ist die mit der Befugnis zu Ernennungen bzw. Ämterverleihungen ausgestattete Exekutive. Ihr gegenüber bringt Art. 33 Abs. 2 GG mit der Statuierung positiver Auswahlkriterien ein gewisses Maß an Misstrauen zum Ausdruck; sie wird dementsprechend durch die Festlegung auf die Entscheidungsaspekte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung rechtsstaatlich diszipliniert." Oder: "Für den Senat ist nicht feststellbar, dass die prinzipielle Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 2 GG auf die Entscheidungen über die Berufung der Richterinnen und Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes außerhalb des vorliegenden Rechtsschutzverfahrens jemals durch den Bundesgesetzgeber, das Bundesministerium der Justiz, die zuständigen Landesministerien oder anderweitig substantiiert in Abrede gestellt worden wäre." Aua, das ist eine schallende Ohrfeige für die Antragsgegnerin. Dass Art. 33 Abs. 2 GG auch im Rahmen des Auswahlverfahrens für das statusrechtliche Amt eines Richters an einem Bundesgericht Geltung hat, kann eigentlich nicht ernsthaft bestritten werden. Daran ändert auch die Wahl durch den Richterwahlausschuss nichts. Auch BGH-Richter sind normale Richter.

Die Kritik Hans Peter Bulls an der Entscheidung halte ich für wenig überzeugend. Sein Grundtenor ist defätistisch. Da wird mit fast schon professoralem Duktus konstatiert, der Gedanke des OVG Schleswig, das Auswahlverfahren im Interesse der Bewerber transparenter zu machen und ihnen ein höheres Maß an Rechtsschutz zu gewähren, sei zwar an sich lobenswert, lasse sich aber so nicht realisieren. Und der weite Beurteilungs- und Ermessensspielraum verhindere einen Erfolg der Konkurrentenklage in den allermeisten Fällen. Da hat sich einer mit dem Schlechten in der Welt schon abgefunden. Dem Versuch, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, wird von vornherein die Erfolgschance abgesprochen. Nun weiß auch der Verfasser aufgrund seiner (werk-)täglichen Befassung mit der Materie um die Schwierigkeit, Artikel 19 Abs. 4 GG in Konkurrentenverfahren mehr als nur äußerlich umzusetzen. Um so wichtiger sind aber Oberverwaltungsgerichte, die nicht nur alles abnicken. Und nimmt man Artikel 33 Abs. 2 GG ernst, so sind, das sei Hans Peter Bull versichert, mehr Eilanträge von unterlegenen Bewerbern erfolgreich, als den "Dienstherren" lieb ist. Die Neigung, sich statt an den verfassungsrechtlichen Vorgaben an Seilschaften, Parteizugehörigkeiten, Botmäßigkeit oder notfalls dem Dienstalter zu orientieren, lässt sich in zu begründenden Auswahlentscheidungen doch schwerer kaschieren, als man denkt.

Schließlich: Die Auffassung Hans Peter Bulls, es sei wenig überzeugend, dass die Schleswiger Gerichte nur die Ernennung Wolfgang Nescovics vorläufig untersagt hätten, nicht aber aller ausgewählten Richterinnen und Richter, geht fehl. Zu besetzen waren mehrere Planstellen. Bezüglich jeder Planstelle war eine Auswahlentscheidung zu treffen. Welche dieser Auswahlentscheidungen er angreift, ist Sache des Antragstellers. Er bestimmt den Streitgegenstand. Wendet er sich nur gegen die Entscheidung zu Gunsten eines der ausgewählten Bewerber, so ist das Gericht daran gebunden. In bestimmten Konstellationen stellt sich sogar ein Teil der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass einem Antragsteller nur hinsichtlich eines Antrags gegen einen Mitbewerber und nicht gegen alle ein Rechtsschutzinteresse zur Seite stehe, da er ja im Ergebnis auch nur auf einer Stelle ernannt werden kann.

Bleibt für mich die Frage, welches die Motivation der Richter für einen solchen Beschluss ist. Anders gefragt: Wäre das Ergebnis das gleiche gewesen, wenn Wolfgang Nescovic der Antragsteller gewesen wäre? Das ist natürlich Spekulation. Auch Christoph Streckers zitierte Bemerkungen gehen aber in solch eine Richtung. "Besonders motiviert" waren die Kollegen aber sicherlich. So haben sie zu brisanten, aber nicht entscheidungserheblichen Fragen Stellung genommen. Wie zum Beispiel zu der Frage, ob eine Stellenausschreibung auch für Bundesrichterstellen erforderlich ist und ob mangels einer solchen Ausschreibung alle potenziellen Bewerber die Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruches geltend machen können.

Damit kein Missverständnis aufkommt: Ich halte auch dies für sehr begrüßenswerte Ausführungen. Christoph Streckers Hinweis auf die große Zahl der Bewerber, die dann zu befürchten seien, deckt sich da eher mit dem, was Dienstherren immer wieder vortragen. Diese versuchen, mit solchen Argumenten den von ihnen aus anderen Gründen gewollten Ausschluss von ungewünschten Bewerbern zu rechtfertigen. Sachliche Gründe gibt es für solche Ängste vor einem zu großen Bewerberfeld nicht. Bei großen Behörden sind oft Auswahlverfahren mit mehreren hundert Bewerbern zu bewältigen. Und dies wird mit viel Aufwand angegangen. Ohne Überheblichkeit: Was dort an Bestenauslese für Planstellen des gehobenen Dienstes geleistet wird, sollte doch auch für Richterstellen bei obersten Bundesgerichten angemessen sein. Auch Hans Peter Bull ist klar zu widersprechen: es handelt sich keineswegs um eine "originelle Rechtsschöpfung", eine "Schleswiger Erfindung". Jeder potenzielle Bewerber, dem wegen einer fehlenden Ausschreibung die Chance genommen war, sich tatsächlich zu bewerben, kann eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen; also seines von Artikel 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Rechts auf (chancen-) gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das ist für Beamte bisher nie angezweifelt worden. Warum sollte für Bundesrichter anderes gelten? Im Übrigen zeigt Hans Peter Bull selber den Weg auf, wie eine große Bewerberzahl zu bewältigen ist: Selbstverständlich ist es zulässig, "dass die Auswahlinstanz sich aufgrund ihrer Prioritätensetzung mit einzelnen Kandidaten genauer als mit anderen befasst". Eine solche "Prioritätensetzung" nennt man im öffentlichen Dienstrecht "Anforderungsprofil". Es ist vor einer Stellenausschreibung festzulegen. Wer zwingende Punkte des Anforderungsprofils nicht erfüllt oder gegenüber anderen Bewerbern nicht mehr im Wesentlichen gleich geeignet ist, kann bereits in einer ersten Stufe eines Auswahlverfahrens ausgeschlossen werden, das ist gängige Rechtsprechung.

Zurück zur Motivation der mit dem Eilverfahren befassten Kollegen. Hier fällt mir Rolf Lamprecht ein: "Der Beobachter entdeckt, dass Richter ohne erkennbaren Grund Normen mal mit formaler Akribie und mal mit rechtsschöpferischer Phantasie auslegen" (Rolf Lamprecht, Vom Mythos der Unabhängigkeit, Seite 22). Oder: "Jenseits des labilen Gleichgewichts unserer Gewaltenteilung interessiert, woher der Richter eigentlich seine Orientierungswerte nimmt, wenn das Gesetz ihm die Auskunft schuldig bleibt" (Jutta Limbach, Neue Justiz 1995, Heft 6,1). Es geht also um die alte Frage, was uns bei einer Entscheidung im Innersten antreibt. "Angetrieben sein" ist aber andererseits auch unsere ureigenste Aufgabe. "Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren" (BVerfGE 34, 269, 287). Diese Aufgabe haben die Kollegin und die Kollegen des OVG Schleswig meines Erachtens vorbildlich erfüllt.

Schließlich noch ein Blick auf die Bundesratsinitiative des Landes Baden-Württemberg.

Gegenstand des Entwurfes sind drei Neuregelungen im Richterwahlgesetz:

a) Die Bundesrichterstellen sollen ausgeschrieben werden. Dem kann man nur zustimmen.

b) Es soll ein Anforderungsprofil aufgestellt werden, an dem sich die Entscheidungen des Richterwahlausschusses und des BMJ zu orientieren haben. Auch dies ist begrüßenswert. Insbesondere als damit die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese festgeschrieben werden soll. Die Transparenz der Auswahlkriterien macht es auch einfacher, Missbrauch nachzuweisen. Es handelt sich dabei aber nicht um Anforderungsprofile im eigentlichen Sinne, sondern um die Beschreibung der allgemeinen statusrechtlichen Anforderungen für das Amt eines Bundesrichters. Denn ein Dienstposten, an dem sich ein konkretes Anforderungsprofil orientieren könnte, wird der Richterin oder dem Richter erst durch den Beschluss des Präsidiums zugewiesen.

c) Dritter Punkt des Entwurfes ist das Recht des Präsidialrats auf mündliche Erörterung mit dem zuständigen Bundesminister, wenn ein von ihm als nicht geeignet beurteilter Bewerber vom Richterwahlausschuss gewählt worden ist. Ich höre schon die warnenden Stimmen, dieses Verfahren zementiere die eher konservative Besetzung der obersten Gerichtshöfe. Ein Argument gegen mehr Beteiligungsrechte kann das aber nicht sein. Auch auf Länderebene fordern wir schon lange eine stärkere Stellung der Präsidialräte. Im Übrigen wird auch der Präsidialrat des BGH seine Stellungnahmen dann an dem vorgegebenen Anforderungsprofil zu orientieren haben. Es wird dann sicherlich nicht mehr genügen, auf die geringe Tätigkeit in Rechtsmittelverfahren hinzuweisen, um einen Kandidaten als fachlich nicht geeignet einstufen zu können. Etwas mehr Substanz wird dann schon erforderlich sein. Auch ein Hinweis darauf, dass ein Bewerber den üblichen Altersdurchschnitt schon überschritten habe, würde dann als untauglich entfallen (vgl. zu beiden Beispielen die Wiedergabe der Stellungnahmen des Präsidialrates des BGH in dem Beschluss des VG Schleswig).

Bleibt die Motivation des Landes Baden-Württemberg für die Bundesratsinitiative. Nicht unwahrscheinlich, dass hier en passant missliebige Kandidaten im Namen der Bestenauslese verhindert werden sollen. Dennoch kein Grund, den Entwurf abzulehnen.

Schlussbemerkung: Eine objektive Bestenauslese gibt es nicht. Da ändern auch alle Neuregelungen nichts. Aber solange es Beförderungen gibt (und solange es in allen Reihen noch reichlich Kolleginnen und Kollegen gibt, die sich diesem Beförderungssystem unterwerfen), sollten wir jeden Schritt in Richtung hin zu mehr Transparenz, sauberen Verfahrensregeln und Chancengleichheit begrüßen.