Richterliche Unabhängigkeit und ihre Gefährdung durch (die Art und Weise von) Beförderungen

Aus dem Text:

„…. Gerade aber die Besten zwingt die heutige Praxis in ein für sie unwürdiges Rivalisieren mit Kollegen. Wollen sie meist als Proberichter oder junge Lebenszeitrichter nichts als „nur“ gut Recht sprechen, müssen sie oft beobachten, dass Kollegen – oft sogar beeinflusst durch Vorsitzende, Präsidenten und Personalreferenten in Ministerien – bereits in den Startlöchern sitzen, um sich eine möglichst gute Ausgangsposition für einen Aufstieg zu verschaffen. Allein schon, um zu vermeiden, dass ihnen „Karrieristen“ als Vorsitzende oder Präsidenten „vor die Nase gesetzt“ werden, bleibt ihnen dann fast nichts anderes übrig, als sich gleichfalls in dieses unwürdige Rennen zu begeben und um Anerkennung und gute Zeugnisse zu „buhlen“. Dann ist die Gefahr groß, …. „botmäßig“ zu werden.
[……]
Wenn nämlich – wie ausgeführt – Richterernennung politische Machtausübung darstellt, dann kann zum einen bereits der gesamte Zeitraum, der vor der Ernennung liegt, durch „botmäßiges Verhalten“ oder entsprechende Versuchungen und Vermutungen „vergiftet“ sein. Ebenso verhängnisvoll kann es zum anderen sein, wenn und soweit der danach liegende Zeitraum durch „Dankbarkeit“ oder entsprechende Versuchungen und Vermutungen „vergiftet“ ist. Beeinflussung und Machtmissbrauch enden in den hier interessierenden problematischen Fällen nicht einfach mit der jeweiligen Ernennung, sondern sie wirken oft jahrelang über diesen Zeitpunkt hinaus, wenngleich selbstverständlich das jeweilige Ausmaß sehr unterschiedlich sein kann und vor allem von Eigenheiten der Ernennenden und Ernannten abhängt. ….“

 

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bernd Brunn

Aus Raumgründen erheblich gekürzte und teilweise umgestellte Fassung eines Vortrags „Richterliche Unabhängigkeit und ihre Gefährdung durch (die Art und Weise von) Beförderungen“, den der Verfasser am 20. Januar 2005 im Bundespatentgericht gehalten hat; der Vortragsstil ist beibehalten worden. Veröffentlicht in Betrifft JUSTIZ 2005, Seiten 32 ff. Die Originalfassung, die auch und gerade auf die speziellen Verhältnisse des Bundespatentgerichts eingeht, kann unter www.betrifftjustiz.de abgerufen werden. (2005)

I.

Thesen:

Indem die Exekutive über die richterlichen Beförderungsämter der Präsidenten und Vorsitzenden Richter entscheidet, vermittelt sie nach innen wie außen den Eindruck, mit solchen Akten seien den Beamtenrechtsverhältnissen vergleichbare und damit mit Artikel 97 des Grundgesetzes unvereinbare Vorgesetztenverhältnisse geschaffen worden. Diesem falschen Verständnis können sogar Richter mit Blick auf Beurteilungs- und Disziplinierungskompetenzen nur schwer ausweichen.

Hiermit wird nicht nur die richterliche Unabhängigkeit aller betroffenen Richter, gerade der Beförderten selbst, gefährdet oder beeinträchtigt; auch aus dem Blickwinkel der Bevölkerung und namentlich der Verfahrensbeteiligten führt die herkömmliche Beförderungspraxis zu einer bedenklichen Anhäufung von Staatsgewalt in der Hand der Justizverwaltung (Exekutive) und damit zu einem Zustand, der mit dem Verfassungsgrundsatz der Gewaltenteilung schwerlich übereinstimmen dürfte.

II.

1. Zur Einführung stelle ich ausschnittsweise zwei grundlegende Untersuchungen aus den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts vor, von August Bettermann und Adolf Arndt.

Zunächst einführende Darlegungen Bettermanns dazu, was der eigentliche Zweck der richterlichen Unabhängigkeit sei und wogegen sie schütze (1).

Hiernach kann ein Richter nach drei Seiten abhängig sein, er soll es aber nach allen dreien nicht sein. Zum einen soll er von den Prozessparteien unabhängig sein (prozessrechtliche Unabhängigkeit). Er soll zum anderen von den anderen Trägern öffentlicher Gewalt unabhängig sein (Staatsunabhängigkeit). Und schließlich soll er von nichtstaatlichen Mächten und Gruppen unabhängig sein (soziale Unabhängigkeit). Alle drei Abhängigkeiten bedrohen die richterliche Neutralität. Deshalb bezweckt die richterliche Unabhängigkeit in allen ihren Erscheinungsformen die Sicherung der Neutralität des Richters und der Objektivität der Rechtsprechung.

Neutral ist der Staat bzw. muss er nur sein, wo er Recht spricht, nicht auch dort, wo er verwaltet (2).

Wenn der Staat gleichzeitig Partei und Richter ist oder sein kann, wie kann er dann zugleich beteiligt und neutral sein? Bettermann beantwortet diese Frage schlicht und eindrucksvoll so: „Offenbar nur dadurch, dass er seine rechtsprechenden Organe von den prozessierenden streng trennt, sie also von ihnen unabhängig macht.“ (3) Mit anderen Worten: „Den Richter vom oder gegen den Staat anrufen zu lassen hat nur Sinn, wenn der Richter vom Staat unabhängig ist.“ (4)

Problematisch erscheint der Bettermann′sche Ansatz nur insoweit, als es nach seiner Auffassung keinen Schutz der Unabhängigkeit gegenüber der Dritten Gewalt selbst gibt. Selbstverständlich ist ein Richter nicht davor geschützt, im Spruchkörper überstimmt zu werden oder zu erleben, dass seine Entscheidung durch die nächste Instanz aufgehoben wird. Diese „Bindungen“ sind ebenso selbstverständlich und von der Verfassung vorausgesetzt wie die Bindungen an Gesetz und Verfassung und damit die „Abhängigkeit“ von der Volksvertretung. Aber der Richter muss möglichst frei bleiben können insbesondere von ausgesprochenen oder unausgesprochenen „Erwartungen“, die gerichtsintern oder durch die nächste Instanz auf sein Entscheidungsverhalten einwirken können. Gräfin Dönhoff, die „Große alte Dame der ZEIT“, soll ihren weiblichen Journalisten einmal den Rat gegeben haben: „Machen Sie sich vor allem unabhängig vom Lob der Kollegen.“ Das gilt für weibliche und männliche Richter ebenso.

Beeindruckt bei Bettermann die nahezu emotionslose, unterkühlte Herausarbeitung der Zwecke richterlicher Unabhängigkeit und ihrer Gefährdungen, so beeindrucken die einige Jahre früher vorgetragenen Argumente Adolf Arndts (5) dadurch, dass durch den leidenschaftlichen Vortrag ihre Klarheit nicht im geringsten leidet.

Ausgehend von der Frage „Wer soll die Richter ernennen?“ (6), die er um die Frage ergänzt „Wie muss der zum Aufstieg in die höheren und höchsten Gerichte geeignete Richter beschaffen sein?“ (7), legt er sich zum Ende seiner Ausführungen die Frage vor „Worum geht es letzten Endes?“ (8) und beantwortet diese wie folgt:

„Richter gewinnen, die nach einem Luther-Wort der Welt die Wahrheit sagen. Man könnte das innerste Wesen der Unabhängigkeit nicht allein des Richters … die Unerschrockenheit nennen, sich unbeliebt zu machen. Denn wer vor den Schranken des Gerichts sein Recht sucht, ist ja in der Regel nicht der Mächtige, sondern der Schwache und Hilflose. Das Auge des Richters aber soll vor der Macht eine Binde tragen. Er darf darum am allerwenigsten … botmäßig und sich selbst entfremdet werden. Die wachsame Öffentlichkeit muss sehen können, wer mit den Insignien des Richters ausgestattet und warum einer des Talars für würdig befunden wird.“ (9)

Er verwirft die Möglichkeiten, „die Personalpolitik ganz in der Hand einer parteilich bestimmten Regierung zu lassen“ (10) und des Selbstauswahlrechts der Richter (11). Für geeignet hält er nur das Modell des Bundesrichterwahlausschusses: „Der Weg des Grundgesetzes, durch die besondere Institution des Richterwahlausschusses einerseits den notwendig parteipolitisch bestimmten Minister und andererseits die Parteien in diesem Ausschuss rechtzeitig an einen Tisch zu bringen und gegenseitig zu entmachten, damit sie sich um eine ausgleichende Aufhebung der widerstreitenden Ansprüche wegen des Ganzen bemühen sollen, ist grundsätzlich zu bejahen, aber noch mehr einer Aufsicht der Öffentlichkeit zu unterwerfen.“ (12)

Bei allen berechtigten Zweifeln daran, ob der Bundesrichter-Wahlausschuss optimal besetzt ist, stimme ich Arndt im Ansatz zu; insbesondere unterstütze ich nachhaltig die Forderung nach größerer Öffentlichkeit, weil nach aller Erfahrung Öffentlichkeit der größte und wirksamste Feind jeglicher unzulässigen Ausübung von Staatsgewalt ist.

Ich habe Ihnen ganz bewusst diese beiden frühen Untersuchungen zur richterlichen Unabhängigkeit vorgestellt.

Auf der einen Seite äußert sich der konservative Rechtsgelehrte, der lange Jahre Richter und Bundesrichter war und der vor allem besorgte, dass die Staatsgewalten zu sehr unter den Einfluss von Parteien, Gewerkschaften und sonstigen interessierten Gruppen gerieten, was seiner Überzeugung zufolge auch die Rechtsprechung bedrohte.

Auf der anderen Seite steht der sozialdemokratische Rechtspolitiker, der sich bereits im Jahre 1932 als junger Gerichtsassessor mit entsprechenden Fragen beschäftigt hatte (13) und der die Wunsch-Vorstellung von einem „unpolitischen“ Richter für eine Fehlvorstellung hielt; denn nur der im besten Sinne „politische“ Richter sei in der Lage, sich bei der ihm anvertrauten Rechtsprechungstätigkeit freimachen und freihalten zu können von den auf ihn von außen und von innen einwirkenden Einflussnahmen, die in der Regel als „politische“ auszumachen sind:

„Ist aber das wesensbestimmende Merkmal des Politischen die Beeinflussung der Machtverleihung …, so wird die Entscheidungsbefugnis, wer Richter sein und wer zu einem noch einflussreicheren Richteramt aufsteigen soll, unvermeidlich in jeder Hand sich zur Politik verwandeln und aus dem Kampf darum überhaupt nicht herausgenommen werden können. Personalpolitik ist die Handhabung der Macht, darüber zu entscheiden oder darauf Einfluss zu nehmen, welcher Person eine bestimmte Aufgabe im Staat, etwa die richterliche, übertragen wird … Richter zu berufen oder personell Gerichte zu bilden, ist der Sache nach Machtausübung …“ (14)

2. „Zusammengedacht“ ergaben der Bettermann′sche und der Arndt′sche Ansatz folgendes Zwischenfazit: Indem die Verfassung den Richtern Unabhängigkeit verleiht, sichert sie nicht nur, dass im Hinblick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz die rechtsprechende Gewalt die für sie und den gesamten Staat lebensnotwendige Neutralität bewahren kann, sondern sie lockt, was verfassungsrechtlich geradezu erwünscht ist, zugleich die Persönlichkeiten an, die das grundgesetzliche Richterbild am besten ausfüllen.

Gerade aber die Besten zwingt die heutige Praxis in ein für sie unwürdiges Rivalisieren mit Kollegen. Wollen sie meist als Proberichter oder junge Lebenszeitrichter nichts als „nur“ gut Recht sprechen, müssen sie oft beobachten, dass Kollegen – oft sogar beeinflusst durch Vorsitzende, Präsidenten und Personalreferenten in Ministerien – bereits in den Startlöchern sitzen, um sich eine möglichst gute Ausgangsposition für einen Aufstieg zu verschaffen. Allein schon, um zu vermeiden, dass ihnen „Karrieristen“ als Vorsitzende oder Präsidenten „vor die Nase gesetzt“ werden, bleibt ihnen dann fast nichts anderes übrig, als sich gleichfalls in dieses unwürdige Rennen zu begeben und um Anerkennung und gute Zeugnisse zu „buhlen“. Dann ist die Gefahr groß, im Arndt′schen Verständnis „botmäßig“ zu werden.

3. Es kommt hinzu, dass nach derzeitiger Rechtslage Beförderungsentscheidungen nicht mehr korrigiert werden können.

Davon muss ich hier ausgehen, auch wenn ich in verfassungsrechtlicher Hinsicht insoweit anderer Auffassung bin, weshalb ich mich bei anderer Gelegenheit (15) für ein System ausgesprochen habe, worin sogenannte „hervorgehobene Ämter“ in der Justiz immer nur auf Zeit vergeben werden. [Anmerkung der Redaktion: In Spanien wird die Position des Gerichtspräsidenten immer nur auf die Zeit von 5 Jahren besetzt, vgl. BJ Nr. 56, Dez. 1998, S. 346 ff. (347).] Ich halte dies nach wie vor für richtig und vor allem für verfassungsrechtlich zulässig:

Üblicherweise wird einem solchen Vorschlag zwar eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bremischen Schulverwaltungs-Recht entgegen gehalten (16). Dabei wird jedoch übersehen oder nicht genügend berücksichtigt, wie in dieser Entscheidung das Bundesverfassungsgericht tenoriert hat. Es hat nämlich einen Verstoß – nicht etwa gegen Verfassungsrecht, sondern – gegen (einfaches) Bundesrecht festgestellt. Das bedeutet also, dass die Entscheidung womöglich anders ausgefallen wäre, wenn das einfache Bundesrecht damals schon entsprechende Ämter auf Zeit vorgesehen hätte. Denn das Grundgesetz geht zwar grundsätzlich von der Lebenszeitstellung sowohl der Beamten als auch der Richter aus, enthält aber zumindest keine unverrückbaren Grundsätze darüber, ob auch sog. „Spitzenämter“ immer nur auf Beamten- bzw. Richter-Lebenszeit oder auch zeitlich begrenzt werden dürfen. Im Gegenteil sehe ich gerade für das Richterrecht – wie ich im Zusammenhang mit den in den Artikeln 95 und 98 des Grundgesetzes geregelten Richterwahl-Ausschüssen noch ausführen werde – insoweit ein „beredtes Schweigen“ des Grundgesetzes.

4. Auch im Übrigen ist es zugleich erstaunlich und aussagekräftig, was das Grundgesetz im Hinblick auf die innere wie die äußere Organisation der Gerichte nicht ausspricht:

Werden schon an keiner Stelle hervorgehobene (gerichtsinterne) Richterstellen (wie Präsidenten oder Vorsitzende) erwähnt, zumal keine auf Richter-Lebenszeit verliehenen, so sieht die Verfassung noch nicht einmal einen Instanzenzug vor, und wie das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung zumindest seit der Entscheidung BVerfGE 11, 232 (233) entschieden hat, braucht ihn der einfache Gesetzgeber auch nicht vorzusehen. Zwar garantiert das Grundgesetz in Artikel 95 Oberste Bundesgerichte, aber diese müssen zum einen im Einzelfall – unter den selbstverständlichen Vorbehalten der Abhilfemöglichkeit von Verstößen gegen gerichtliche Verfahrensregeln (17) sowie der Willkürfreiheit bei der Zulassung der Revision wegen materieller Fehler (18) – nicht erreichbar sein. Und zum anderen dürfen sie, wie bereits in der Entscheidung BVerfGE 8, 174 (181) entschieden worden ist, auch zugleich „erste und letzte Instanz“ sein. Obere Landesgerichte lässt die Verfassung, wie in BVerfGE 6, 41 (51 f.) entschieden worden ist, zwar zu, garantiert sie aber nicht.

Freilich ist aus zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2003 (BVerfGE 107, 395 und 108, 341) eine zwingende Verpflichtung des Gesetzgebers zu entnehmen, fachgerichtliche Abhilfemöglichkeiten bei Gehörsverstößen (und wohl auch bei anderen groben Verfahrensverstößen) zu schaffen, was indirekt zu einem Instanzenzug führt.

Gleichwohl ergibt sich bei zusammenfassender Betrachtung der Befund, dass ein Rechtsstreit verfassungsrechtlich zulässig in einer Instanz und – weil die Verfassung auch keine Bildung von Spruchkörpern erzwingt – durch einen Richter entschieden werden darf; dies kann sogar dann der Fall sein, wenn für den Rechtsschutzsuchenden von der Entscheidung existenzielle Fragen abhängen können (Verlust einer Wohnung, einer Arbeitsstelle etc.).

Legt dieser Befund nicht zumindest nahe, dass – vorbehaltlich einer Sonderregelung für Proberichter bzw. noch unerfahrene Richter, die zu meiner Überzeugung nur in Spruchkörpern eingesetzt werden sollten – dieser eine Richter immer den gleichen „Rang“ wie alle anderen Richter haben müsste, und liegt deshalb nicht auch die Einführung des „Einheitsrichters“ nahe?

Ich lasse diese Frage im Raum stehen, weil es mir hier um die Bewertung des Ist-Zustands geht.

III.

Man kann auch dem Bundesverfassungsgericht nicht vorhalten, die größte Gefahr nicht erkannt zu haben, welche der richterlichen Unabhängigkeit und damit zugleich der Unabhängigkeit der Rechtsprechung insgesamt droht, die Gefahr nämlich, die damit verbunden ist, dass eine Justizverwaltung innerhalb der jeweiligen Gerichtsbarkeit viele Beförderungsämter schafft und sie sodann mit ihr genehmen Richtern besetzt oder besetzen lässt.

Im Beschluss vom 7. Januar 1981 (19) hat nämlich das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang der Anpassung der Besoldung der hessischen Richter in den Gründen dargelegt, dass aus Artikel 97 Abs. 1 des Grundgesetzes zum Schutz der richterlichen Unabhängigkeit das Erfordernis herzuleiten ist, „jede vermeidbare Einflussnahme der Exekutive auf die rechtsprechende Gewalt auszuschließen (20) und insoweit möglichst wenige Beförderungsämter vorzusehen“ (21).

Diese Aussage knüpft inhaltlich an ausführliche und nachlesenswerte abstraktere Aussagen in einer früheren Entscheidung (22) sowie an zwei vorangestellte Darlegungen an:

Zum einen anerkennt das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1981 ausdrücklich und beifällig solche (auch besoldungsrechtliche) Schritte, der „Eigenart des Richteramts“ besser gerecht zu werden, indem „von der Einheit des Richteramts“ ausgegangen wird und man sich daher von dem dem allgemeinen Beamten-Besoldungsrecht eigentümlichen, auf eine Vielzahl von Beförderungen aufbauenden „Laufbahngedanken“ abwendet (23).

Und zum anderen unterscheidet es zwischen richterlichen „Beförderungsämtern“ – hierzu rechnet es die Vorsitzenden und die Richterämter in höheren oder Obersten Gerichten – und den sogenannten herausgehobenen nichtrichterlichen Funktionen – wozu es vornehmlich die Präsidentenämter rechnet – (24).

Interessant und zum Verständnis meiner nachfolgenden Darlegungen festzuhalten ist insoweit mindestens Dreierlei:

Erstens werden die nichtrichterlichen Funktionen – beispielsweise das Amt des Präsidenten – nach der wie selbstverständlich zum Ausdruck gebrachten Einschätzung des Bundesverfassungsgerichtes zulässig nur neben den richterlichen Funktionen wahrgenommen (25), woraus folgt, dass die Praxis vieler Präsidenten oder aufsichtsführenden Richter, sich aus ihren richterlichen Funktionen zunehmend zurückzuziehen, auf größte Bedenken stößt.

Zweitens hat das Bundesverfassungsgericht bei Gelegenheit der dargelegten Festlegungen zwar auch entschieden, dass die Bestimmungen der Artikel 92 ff. des Grundgesetzes keinen Verfassungsauftrag an den für die Regelung der Gerichtsverfassung zuständigen Bundesgesetzgeber enthielten, die im Zeitpunkt der Schaffung des Grundgesetzes vorhandene, in ihren Grundzügen und ihrem Aufbau überkommene Gerichtsorganisation wesentlich zu ändern (26). Aber es hat damit gerade nicht ausgeschlossen, dass auch insoweit der einfache Gesetzgeber mit dem Ziel der weiteren Annäherung an die Einheit des Richteramtes voranschreitet.

Und drittens schließlich hat es in das derzeit gültige System der Organisation der Rechtsprechung eine unbedingt zu beachtende Schranke eingezogen, wonach die sogenannten Beförderungsämter auf das absolut Notwendige zu reduzieren sind.

IV.

Ist das bisher Ausgeführte richtig, so stellt sich mit noch größerer Schärfe als ohnehin die Frage, ob überhaupt und ggf. welchen Einfluss die Exekutive auf die Vergabe solcher Beförderungsämter ausüben darf. Mit anderen Worten muss die Frage beantwortet werden, ob Gesetze des Bundes oder der Länder vorsehen oder zulassen dürfen, dass die Exekutive die Entscheidung trifft, wer Präsident eines Gerichts, wer an einem Gericht Vorsitzender und wer an ein Obergericht befördert wird. Dabei unterstelle ich an dieser Stelle sogar, dass es von Verfassungs wegen zulässig ist, solche Beförderungsämter überhaupt und im konkreten Fall vorzusehen.

Meine Antwort auf die Frage, ob die Exekutive die vorbezeichneten Fragen entscheiden darf, lautet eindeutig nein. Denn sie ist genau die falsche Gewalt, die über diese durchaus wichtigen Fragen entscheidet.

1. Dabei versteht es sich von selbst, dass niemals der tatsächliche Einfluss ausgeblendet werden darf, der durch Präsidenten und Vorsitzende auf die Rechtsprechung der Spruchkörper und damit eines Gerichts sowie ganzer Gerichtszweige ausgeübt werden kann; Richter „kommen und gehen“, die Präsidenten und Vorsitzenden bleiben – oft jahrzehntelang – „bestehen“. Wer als dreißigjähriger Proberichter zeitgleich sein Amt an demselben Gericht wie ein gerade zum Präsidenten ernannter Fünfzigjähriger beginnt, wird als fünfundvierzigjähriger Richter durch die Beurteilungen dieses Präsidenten in einer Weise „geprägt“ sein, dass auch seine letzten zwanzig Richterjahre im Wesentlichen auf (positiv oder negativ) vorbestimmten engen Pfaden verlaufen werden, zumal es ein offenes Geheimnis ist, dass es in vielen Justizministerien üblich ist, über jeden Richter „Karrierepläne“ zu erarbeiten, die auf den Einschätzungen zunächst der Justizverwaltung beruhen und gelegentlich auch auf Grund von Bewertungen von Präsidenten ergänzt werden, von denen erfahrungsgemäß nur selten abgewichen wird.

Auch wenn das derzeitige Gerichtsverfassungsrecht den rechtlichen und tatsächlichen Einfluss der Vorsitzenden auf ihre Spruchkörper im Gegensatz zu früheren Zuständen reduziert hat, dürfte niemand ernsthaft bezweifeln können, dass ein Vorsitzender – erstens – durch seine eigenen Beiträge zur Entscheidungsvorbereitung und -findung einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungspraxis eines Spruchkörpers und dessen einzelne Rechtsprechungsergebnisse sowie – zweitens – damit auch auf die rechtsprechende Tätigkeit seiner Mitrichter ausüben kann, was auch ein unzulässiges und damit die Unabhängigkeit der anderen Richter gefährdendes Einwirken einschließen kann.

Dies betrifft vornehmlich, aber keineswegs ausschließlich die Tätigkeit von Proberichtern oder zur „Erprobung“ abgeordneten Richtern; ich erwähne hier zusätzlich zu dem alltäglichen Einfluss im Richten nur den Umstand, dass in allen Gerichtsbarkeiten auf allen Ebenen – selbstverständlich mit Ausnahme des Bundesverfassungsgerichts – Vorbeurteilungen über Richter auch und gerade von den Vorsitzenden eingeholt werden, wenn es darum geht, ob der betreffende Richter eingestellt, übernommen oder „befördert“ wird, und allenfalls derjenige Richter, der „nichts mehr werden kann oder will“, braucht von vornherein entsprechende Überlegungen nicht anzustellen, ob er dem Ziel namentlich einer Beförderung durch bestimmtes Entscheidungsverhalten näher kommen kann oder nicht (27).

2. Nun zur Beantwortung der verfassungsrechtlichen Frage, wer Beförderungsfragen entscheiden darf. Zunächst nochmals Bettermann:

„Wer ein Richteramt zu vergeben hat, kann die Rechtsprechung beeinflussen. Dieser Einfluss ist stärker bei den Berufsrichtern als bei den Laienrichtern, weil dort Ernennung und Beförderung für den Richter eine Existenzfrage bedeutet oder doch bedeuten kann. In psychologische Abhängigkeit kann insbesondere geraten der noch nicht endgültig angestellte Richter vor der endgültigen Berufung und der endgültig angestellte Richter, der befördert werden will. Er kann versucht sein, durch den Inhalt seiner Urteile das Wohlgefallen derjenigen zu gewinnen, die über seine Berufung oder Beförderung zu entscheiden haben.“ (28)

Wer den Zweck der richterlichen Unabhängigkeit vor allem darin sieht, die rechtsprechende Gewalt gerade gegenüber der Exekutive als neutrale zu erhalten, muss sich deshalb zu meiner Überzeugung dafür aussprechen, die im Leben eines Richters und eines Gerichts oft wichtigsten, weil oft Wohl und Wehe von Richtern, Spruchkörpern, Gerichten und Gerichtszweigen entscheidend steuernden Akte der Vergabe von Beförderungsämtern vom Einfluss der Exekutive möglichst fernzuhalten. Alles andere ist in sich widersprüchlich, weil man die herkömmliche Beförderungspraxis nicht anders denn als ein „Hineinregieren“ (im wahrsten Sinne des Wortes) in eine andere Gewalt bezeichnen kann.

Noch wichtiger ist es, nach innen und außen jeglichen Anschein zu vermeiden, die Justizverwaltung setze durch Beförderungsentscheidungen gewissermaßen „Statthalter“ ein, bei denen sie immer ein offenes Ohr für ihre Wünsche findet. Dieser Anschein ist unabhängig von der tatsächlichen Neutralität von Justizministern und deren Personal-Abteilungen. Auch wenn bei allen exekutivischen, mit der Richterbestellung und -beförderung betrauten Organen in Wahrheit größere Neutralität als innerhalb der Gerichtsbarkeit oder bei der Volksvertretung aufzufinden wäre, muss dieser Anschein, wenn man den Bettermann′schen Ansatz weiterdenkt, entstehen:

Weil der Verwaltung nicht die Neutralität unterstellt werden darf, die von Verfassungs wegen bei der Gerichtsbarkeit vorausgesetzt werden muss, darf ihr auch bei der Besetzung von Richterstellen hinsichtlich des Neutralitätsgebots misstraut werden, weil ihr von der Verfassung die Neutralität in Bezug auf die Richterauswahl und -beförderung nicht aufgegeben ist.

Dass entsprechende Gefährdungen, wie sie vom Bundesverfassungsgericht und vom staatsrechtlichen Schrifttum aufgezeigt worden sind, in tatsächlicher Hinsicht nicht aus der Luft gegriffen sind, wird auch und gerade durch die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes belegt.

Der damals herausragende Kommentator des Grundgesetzes, der auch dem Parlamentarischen Rat angehört hatte, hat im Zusammenhang der Kommentierung der Richterwahl für die Obersten Bundesgerichte ausgeführt, es sei Sinn der Richterwahl nach den in der verfassunggebenden Körperschaft und in der zeitgenössischen Literatur zum Ausdruck gekommenen Ansichten, die Berufung in das Richteramt von allen sachfremden Einflüssen unabhängig zu machen, insbesondere auch die mit der bisher üblichen Ernennung durch die Regierung verbundene Beeinflussung durch die Exekutive auszuschließen, die mit der Gewaltenteilung nicht vereinbar sei (29).

3. Man kann nach allem mit guten Gründen an der herkömmlichen Entscheidungsgewalt der Exekutive zweifeln und kommt also nicht umhin, etwas genauer zu untersuchen, ob und in welcher Weise der Gewaltenteilungsgrundsatz Beachtung beansprucht, wenn es darum geht, wer und auf welcher Weise Vorsitzende und Präsidenten ernennt.

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in einer der ersten seiner Entscheidungen im Jahre 1953 betont, dass der Unabhängigkeit der Rechtspflege „als einem der wesentlichen Grundsätze unseres Staatsaufbaus im Hinblick auf die Erfahrungen während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft erhöhte Bedeutung zu(kommt)“ (30).

Zeitgleich hat es übrigens – in Form von „Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Rechtsgutachten von …“ vom 3. Juni 1953 – (bei Gelegenheit der Abwehr eines Angriffs auf seine eigene Stellung) im Hinblick auf die Gerichtsbarkeit insgesamt davon gesprochen, dass auch insoweit „die ressortmäßige Gebundenheit der Richter in der sogenannten Justizverwaltung schwere Gefahren für die richterliche Unabhängigkeit heraufbeschwört“ (31).

Es hat später gerade hinsichtlich der Trennung von Exekutive und Rechtsprechung mit Blick auf personelle Verflechtungen etwa dergestalt, dass Exekutivorgane an der Rechtsprechung maßgeblich beteiligt sind, betont, dass eine Gewaltenverschiebung im allgemeinen zwar näherer Ausgestaltung durch Gesetze zugänglich sein kann, aber die Verfassung „an die Trennung der Justiz von der Verwaltung strengere Anforderungen (stellt)“ (32). Und es hat in Anknüpfung an die Bestimmung in Artikel 20 Abs. 2 des Grundgesetzes, wonach die Rechtsprechung durch „besondere“, von den Organen der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt verschiedene Organe des Staates auszuüben ist, gefolgert, dass nur dann, wenn Gerichte als besondere, von der Exekutive getrennte Institutionen gestaltet sind, eine Rechtsprechung namentlich gegenüber dem Staat und seinen Behörden im Sinne des Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes „wie durch einen unbeteiligten Dritten verwirklicht werden kann“ (33).

Nun wird man zwar schlechterdings nicht so weit gehen dürfen anzunehmen, dass schon eine gesetzlich vorgesehene oder hingenommene Besetzung von Beförderungsämtern unter entscheidender Beteiligung der Exekutive den betroffenen Gerichten ihre Qualität als unabhängige Gerichte unwiderruflich nimmt. Aber die hergebrachte Praxis muss zwangsläufig auch und gerade aus der Sicht der betroffenen Verfahrensbeteiligten (34) als unzulässige Gewaltenvermischung erscheinen, weil schlechterdings nicht darüber hinweg gesehen werden kann, dass zumindest eine kontinuierliche zielgerichtete Gerichte-Besetzungspraxis durch Ministerien die hiervon betroffenen Gerichte gestalten (umgestalten) kann:

Wenn nämlich – wie ausgeführt – Richterernennung politische Machtausübung darstellt, dann kann zum einen bereits der gesamte Zeitraum, der vor der Ernennung liegt, durch „botmäßiges Verhalten“ oder entsprechende Versuchungen und Vermutungen „vergiftet“ sein. Ebenso verhängnisvoll kann es zum anderen sein, wenn und soweit der danach liegende Zeitraum durch „Dankbarkeit“ oder entsprechende Versuchungen und Vermutungen „vergiftet“ ist. Beeinflussung und Machtmissbrauch enden in den hier interessierenden problematischen Fällen nicht einfach mit der jeweiligen Ernennung, sondern sie wirken oft jahrelang über diesen Zeitpunkt hinaus, wenngleich selbstverständlich das jeweilige Ausmaß sehr unterschiedlich sein kann und vor allem von Eigenheiten der Ernennenden und Ernannten abhängt.

Gerade diese potentiellen Vor- und Nachwirkungen sind es aber, die Bedenken hervorrufen. Dann kann es nämlich (nicht nur in einer Binnensicht, sondern auch aus der Sicht von außen) so erscheinen, als übte der Ernennende vermittels des Ernannten vor und nach der Ernennung selbst Rechtsprechung aus. Zur Erhellung dieser These greife ich eine vieldiskutierte Äußerung eines früheren preußischen Justizministers auf, die fälschlich in der Bedeutung überliefert worden ist, dass den Richtern ihre Unabhängigkeit getrost gewährleistet werden könne, solange er, der Justizminister, über die Vergabe der Beförderungsämter gebieten könne (35). In ihrem wahren Kern zeigt diese 1876 im Reichstag getätigte Aussage nämlich auf, dass sich seit ihrem Ausspruch vor fast 130 Jahren die traurige beamtenrechtsähnliche Rechtswirklichkeit kaum verändert hat und damit in erschreckendem Maß zugleich hinter grundgesetzlichen Vorstellungen und – was ich hier nicht ausführen kann – dem europäischen Mindeststandard zurückgeblieben ist:

4. Ausgangspunkt zum Beleg dieser These soll eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. November 1983 (36) sein.

Eingangs betont das Bundesverwaltungsgericht, das in Artikel 20 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes verankerte Prinzip der Gewaltenteilung wolle den Richter im Interesse seiner Unabhängigkeit auf die rechtsprechende Tätigkeit beschränken „und ihn auch gegenüber der Öffentlichkeit nur als Träger der rechtsprechenden Gewalt erscheinen lassen.“ (37)

Dienen diese Ausführungen dazu, Mitwirkungen von Richtern in Richterwahlausschüssen in zulässige und unzulässige zu unterscheiden, so lassen sie sich durchaus verallgemeinern: Von den Ge- und Verboten des Gewaltenteilungsprinzips auch umfasst wird, dass Richter und die Gerichtsbarkeit nach außen nur als Richter und Gerichte und damit nicht einer anderen Gewalt zugehörig erscheinen dürfen.

Zur Rechtfertigung der Mitwirkung eines Richterwahlausschusses enthält die Entscheidung aber auch noch folgende Aussage: „Die eigentliche Personalhoheit liegt bei der Exekutive, zumal der Richterwahlausschuss kein Vorschlags-, sondern lediglich ein begrenztes Vetorecht hat.“ (38)

Dieser Satz offenbart in verblüffender Weise die bei Richterernennungen und -beförderungen zu beobachtende verfassungsrechtliche Schieflage.

Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich im Jahre 1959 entschieden, dass zu den Regierungsaufgaben, die wegen ihrer politischen Tragweite nicht generell der Regierungsverantwortung entzogen und auf von Regierung und Parlament unabhängige Stellen übertragen werden dürften, auch und gerade die Entscheidungen über die personellen Angelegenheiten der Beamten gehörten (39). In diesem Zusammenhang hat es „jedenfalls die Entscheidung über Einstellung, Beförderung, Versetzung …“ zu denjenigen gerechnet, die erhebliches politisches Gewicht haben (40). Bis heute rechnet folgerichtig das staatsrechtliche Schrifttum die Personalgewalt neben der Sachentscheidungs-, Organisations- und Finanzgewalt zu den maßgeblichen Leitungsgewalten, die der Exekutive zustehen.

Eine Personalgewalt der Exekutive in den Bereichen der Rechtsprechung wäre nur dann zulässig, wenn dies die Verfassung entweder stillschweigend oder ausdrücklich vorsähe; beides ist nicht der Fall.

Böckenförde (41) hat in seiner vielzitierten Untersuchung über die Verfassungsfragen von Richterwahlen insoweit überzeugend dargelegt, dass die Richterbestellung durch die Exekutive in Deutschland zwar eine lange und verbreitete Tradition hatte, aber noch nicht einmal im Kaiserreich oder in der Weimarer Republik ausnahmslos bestanden habe. Es könne keine Rede sein von einer allgemeinen, aus stetiger Rechtstradition entstandenen Norm, die vom Verfassungsgeber des Grundgesetzes nicht eigens positiv festgelegt zu werden brauchte, weil sie als unproblematisch und unangefochten vorausgesetzt werden konnte.

Man mag Böckenförde darin folgen oder nicht, wenn er das Modell als undemokratisch verwirft, demzufolge die Personalgewalt über Richter der Richterschaft ebenso selbstverständlich und unentziehbar zusteht wie der Exekutive die Personalgewalt über Beamte. Auch und gerade wenn man ihm insoweit zu folgen bereit ist, kann er im Hinblick auf die Frage, wem stattdessen die Personalgewalt über Richter von Verfassungs wegen zusteht, gewiss nicht in dem Sinne verstanden werden, dass es allein die Exekutive sei. Vielmehr hält er es (im Anschluß an Adolf Arndt) für geboten, „geeignete Balancierungselemente“ in das Verfahren der Richterbestellung einzubauen, um einem möglichen einseitigen parteipolitischen Zugriff auf die Richterpersonalpolitik organisatorisch entgegenzutreten (42). Von einer solchen „Balancierung“ kann aber, weil die Exekutive kaum anders als die Legislative ebenfalls parteipolitisch bestimmt ist, schlechterdings dann nicht die Rede sein, wenn die Personalgewalt über die Richterschaft ganz oder überwiegend bei der Exekutive liegt, wie es in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle bei den Richterauswahl-Verfahren des Bundes und der Länder der Fall ist, soweit es Beförderungsposten betrifft.

Die Anerkennung einer Personalgewalt der Exekutive im Rechtsprechungsbereich führt also unweigerlich zu einem „bösen Schein“, wie ich bereits im Zusammenhang von Artikel 97 des Grundgesetzes dargetan habe.

Besonders deutlich wird dies im Strafverfahren. Die Strafrechtspflege ist zwar der ordentlichen Gerichtsbarkeit anvertraut, aber bei Lichte besehen handelt es sich jeweils um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten. Der Staat, in Gestalt der Staatsanwaltschaft, wirft dem Beschuldigten ein strafwürdiges Verhalten vor, und der Beschuldigte wehrt sich in verschiedener Weise hiergegen. Diesen öffentlich-rechtlichen Streit zu entscheiden, ist nur die Strafgerichtsbarkeit berufen, die deswegen und wegen der Schwere der von ihr verhängten Sanktionen in besonderer Weise trotz der ihr zugewiesenen Aufgabe, Staatsgewalt auszuüben, neutral und „wie ein unbeteiligter Dritter“ erscheinen muss.

Vor diesem Hintergrund darf sich meines Erachtens ein Angeklagter zu Recht die Frage stellen, ob es richtig sein kann, dass dasselbe Landes-Justizministerium, welches weisungsbefugter Dienstherr der ihn anklagenden Staatsanwaltschaft ist, auch womöglich nicht nur sämtliche in seinem Strafverfahren tätigen Berufs-Richter allein berufen, sondern insbesondere den die Verhandlung leitenden Vorsitzenden ernannt hat.

Der vom Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung des Jahres 1981 zur Anpassung der Besoldung der hessischen Richter (43) scheinbar „achtlos hingeworfene“ Satz über das aus Artikel 97 des Grundgesetzes folgende Gebot, möglichst wenige Beförderungsämter vorzusehen (44), ist folglich auch und gerade mit Blick auf die Gewaltenteilung durchaus ernst gemeint und für Gesetzgeber und Exekutive verbindlich.

Mit anderen Worten: Nur derjenige Richter kann Vorsitzender Richter oder Präsident sein, der den anderen Richtern nicht vorgesetzt wird. Unabhängige richterliche Tätigkeit und Vorgesetztenverhältnisse sind unvereinbar.

V.

Wie wäre zunächst die Beförderungsfrage zu lösen?

Hierfür habe ich eine Haupt- und eine Hilfslösung. Nach längerem inneren Schwanken bin ich von der hilfsweise von mir vertretenen Denkmöglichkeit eines erweiterten Selbstverwaltungsmodells abgekommen, wonach ausschließlich die betroffenen Richter eines Gerichts bzw. ein übergeordneter, vom Parlament gewählter Richterrat selbst bestimmen, welche Richter Vorsitz führen und welche sie als Präsidenten nach Außen repräsentieren und vertreten.

Allerdings halte ich dieses Modell nach wie vor für das sachgerechteste und der Verfassung am besten entsprechende, wenn man wie ich von der Voraussetzung ausgeht, dass alle Richter gleichen Rang haben sollten und deswegen solche Ämter immer nur auf Zeit vergeben werden dürfen. Denn nach aller Erfahrung weiß man vor allem in den betroffenen Gerichten selbst am besten, mit welchen Aufgaben man die dem Gericht angehörenden Richter betrauen sollte, um die effektivsten Rechtsprechungsergebnisse – und darum geht es – zu erzielen.

Geht man von dem derzeitigen – allerdings, wie nochmals zu betonen ist, verfassungsrechtlich nicht gebotenen – Gesetzesstand aus, wonach Beförderungsämter zudem auf Richter-Lebenszeit vergeben werden, so sehe ich inzwischen keine andere vertretbare Möglichkeit als diejenige, dass auch und gerade insoweit das Volk, von dem gemäß Artikel 20 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes alle Staatsgewalt ausgeht, in Form von Richterwahlausschüssen die maßgeblichen Entscheidungen trifft.

Insoweit bin ich zwar nicht festgelegt, zu welchen Anteilen solche Richterwahlausschüsse aus Abgeordneten, gewählten Richtern, Rechtsanwälten und Laien zusammengesetzt werden sollten und zu welchen Anteilen die Rechtsprechung selbst und/oder die Justizverwaltung Vorschläge zu unterbreiten hätten.

Die Entscheidungsgewalt muss aber bei solchen Richterwahlausschüssen liegen. Nur damit wird nämlich zugleich der richterlichen Unabhängigkeit, dem Gewaltenteilungsgrundsatz und dem Erfordernis einer hinreichenden demokratischen Legitimation der Richter – auf das ich noch im Einzelnen zu sprechen kommen werde – genügt.

Denn wenn es richtig ist, dass, wie es das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahre 1968 in der Entscheidung BVerfGE 24, 268 (276) formuliert hat, „die Aufgaben eines Richteramts und damit die Frage der Eignung eines Bewerbers vom Vertreter des Parlaments legitimer Weise anders beurteilt werden können als von dem der Regierung, vom Vertreter der Richterschaft anders als von dem der Anwaltschaft“ – und es ist so richtig -, so zerplatzen damit zugleich – erstens – die Vorstellung einer einzigen richtigen Entscheidung und – zweitens – diejenige eines natürlichen Vorrangs der Exekutive, die mit ersterer verbunden sein mag. Dann kann es – wie vom Bundesverfassungsgericht im Jahre 1984 in der Entscheidung BVerfGE 68,1 (84 ff) sinngemäß formuliert – nur darauf ankommen, welche der Gewalten und durch welche Organe diese schwierige Aufgabe am besten und vor allem am „verfassungsnächsten“ erfüllen kann. Und dann sträuben sich gewissermaßen alle Haare bei dem Gedanken, die Exekutive in Form eines Ministers sei diejenige Gewalt, die in Gerichtsangelegenheiten allein oder jedenfalls besser als beim Parlament angesiedelte Wahlausschüsse in der Lage sei, in personeller Hinsicht dem Parlament verantwortlich sein und getroffene Entscheidungen rechtfertigen zu können.

Wie sich das Grundgesetz ein „sachgerechtes Auswahlverfahren“, wie es das Bundesverfassungsgericht verlangt (45), vorstellt, hat es für Verfassungsrichter in Artikel 94 und in deutlicher Weise für „einfache Richter“ in Artikel 95 Abs. 2 sowie in Artikel 98 Abs. 4 des Grundgesetzes gezeigt. Damit hat es unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es die Richterauswahl nicht als bloßen gesetzesvollziehenden Akt ansieht.

VI.

Während ich bisher die Vorsitzenden- und Präsidenten-Ämter im Blick hatte, als es mir darum ging, deren Vergabe aus den Händen der Exekutive zu nehmen und in diejenigen von Richterwahlausschüssen zu legen, gilt mein Augenmerk nunmehr (auch den Beförderungsämtern hin zu höheren Gerichten sowie) auch der erstmaligen Betrauung mit einem Richteramt.

1. Entgegen der herrschenden Auffassung (46) vertrete ich auch insoweit den Standpunkt, dass nur eine vom Parlament mit Hilfe von Richterwahlausschüssen verliehene Legitimation (47) ausreicht und die „Umweglegitimation“ über die Regierung (48) hier unzureichend ist. Die Vorstellung nämlich, dass das Volk zugleich etwa bei einer Landtagswahl nicht nur das Gesetzgebungsorgan und damit (mittelbar und auf Zeit) die Regierung wählt, sondern auch seine Richter „mit demokratischen Ölen salbt“, indem das Parlament den jeweiligen Justizminister und über diesen dessen Personalreferenten ermächtigt, geeignete Proberichter einzustellen, diese nach einer gewissen Bewährungszeit zu Lebenszeitrichtern und schließlich zu hervorgehobenen Richtern zu ernennen, war für mich nie recht nachvollziehbar, auch wenn die herrschende Meinung die notwendige demokratische Legitimation von Richtern unverändert so herleitet (49). Denn sie setzt das voraus, was sie begründen will, dass nämlich von der demokratischen Legitimation eines Justizministers auch als „mitlegitimierte“ Aufgabe umfasst wird die Tätigkeit der Auswahl und der Beförderung der Richter (50).

Weil Artikel 97 des Grundgesetzes nicht eine Anstellung der Richter auf Lebenszeit verlangt (51), steht auch dem Proberichter vom ersten Tag seiner richterlichen Tätigkeit an die hierfür erforderliche Unabhängigkeit zu. Zugleich bedarf er, weil er tagtäglich Staatsgewalt ausübt, indem er amtliche Handlungen mit Entscheidungscharakter vornimmt, vom ersten Tage an einer demokratischen Legitimation, die Artikel 20 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes entspricht. Entsprechendes gilt für abgeordnete und an ein Obergericht „beförderte“ Richter.

2. Hier spätestens kommt eine Vorschrift des Grundgesetzes ins Spiel, die im vorliegenden Zusammenhang meist wenig beachtet wird und die zumindest zur Bestätigung und Abrundung des von mir bisher gefundenen Ergebnisses äußerst nützlich ist sowie darüber hinaus Auswirkungen auf Fragen der Richteraufsicht hat: Artikel 92 (Halbsatz 1) des Grundgesetzes, wonach die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist.

Ein Staatsrechtslehrer (52) hat insoweit „die Schlichtheit und Kraft der in Artikel 92 GG getroffenen Aussage“ gerühmt, ein anderer Staatsrechtslehrer und langjähriger Bundesrichter versteht Artikel 97 Abs. 1 des Grundgesetzes (lediglich) als partielle Konkretisierung von Artikel 92 des Grundgesetzes, welchen er als „Grundsatznorm, … Zentralnorm für das gesamte richterliche Statusrecht … und zugleich … umfassende Maßstabsnorm für das Dienstrecht und Amtsrecht der Richter“ begreift (53), und auch das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahre 1987(54) aus dem Wort „anvertraut“ Maßgebliches abgeleitet.

In der Verwendung des Wortes „anvertraut“ kann nichts anderes als der Ausdruck der Erkenntnis des Verfassungsgebers (55) sowie des Verfassungswillens gesehen werden, eine Erwartung, dass auch in schwierigen Zeiten Richtern und der Rechtsprechung insgesamt in rechtsstaatlicher Hinsicht getraut werden kann, könne nur berechtigt sein, wenn dieses kostbare Gut des effektiven Rechtschutzes und der Rechtssicherheit ausdrücklich und mit den hierfür notwendigen Sicherungen und Bevorrechtigungen anvertraut wird und die Richter damit eher den ihrem Gewissen verpflichteten Abgeordneten ähneln sollen als den weisungsgebunden Beamten.

Darin liegt meines Erachtens die eigentliche Aussage im ersten Halbsatz von Artikel 92 des Grundgesetzes: In einem entsprechenden Wahlakt, der nach meinen bisherigen Ausführungen jeder Betrauung mit einem Richteramt vom Proberichter bis hin zum Amt des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichtes zugrunde liegt bzw. zugrunde zu liegen hätte, steckt damit zu einem erheblichen Anteil ein Vertrauensvorschuss, der dem Umstand geschuldet ist, dass den Richtern ihr Amt zur Sicherung ihrer Unabhängigkeit regelmäßig für viele Jahrzehnte verliehen zu werden pflegt. Die Richterämter bleiben daher nach dieser Lesart von Artikel 92 des Grundgesetzes grundsätzlich anvertraut.

3. Entgegengebrachtes Vertrauen kann enttäuscht werden; dies gilt auch für verfassungsrechtlich entgegengebrachtes Vertrauen. Deshalb ist hier der Ort, auf die Fragen einzugehen, die sich mit dem Begriff der (Dienst-)Aufsicht verbinden.

Im Ausgangspunkt ist klar: Richteraufsicht ist verfassungsrechtlich zulässig (wenn nicht sogar verfassungsrechtlich geboten) (56). Ihr sind – im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit – Grenzen dort gesetzt, wo sie sich als Maßregelung konkreter richterlicher Entscheidungen darstellen (57). Weil der hierdurch geschützte sog. „Kernbereich“ nach allgemeiner Auffassung im Zweifel weit gesteckt bzw. auszulegen ist (58), mag zwar im Einzelfall Streit über die Zulässigkeit entsprechender Maßnahmen möglich sein, aber nicht geschützt ist jegliche Missachtung der Gebote der Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Richter.

Es dürfte sich von meinem Ausgangspunkt her von selbst verstehen, dass es von Verfassungs wegen zumindest näher liegt, die Richteraufsicht nicht – wie bisher – zu großen Anteilen der Exekutive zu überlassen, sondern vielmehr von Anfang an (und nicht erst bei der Befassung der Richter-Dienstgerichte) (59) eine wirksame rechtsprechungsinterne Kontrolle gesetzlich vorzusehen. Dafür sprechen auch und gerade Effektivitätsgesichtspunkte.

Deshalb wären die Gesetzgeber gut beraten, die Richteraufsicht, die als solche unentbehrlich und das notwendige Gegenstück zur richterlichen Unabhängigkeit ist, von Anfang an in die Hand von Richtergremien zu legen, die ihrerseits ausschließlich oder zumindest zu einem erheblichen Anteil durch Richter gewählt werden. Vor diesem Hintergrund könnte ich mir auch vorstellen, dass der seinerseits unabhängige Rechnungshof über Richter Aufsicht übt.

Eine abstrakt und im Einzelfall effektive Richteraufsicht ist notwendige aber auch ausreichende Bedingung dafür, dass die Gerichtsbarkeiten ihrer gegenüber den Volksvertretungen zweifelsfrei geschuldeten Verantwortung vor allem in finanzieller Hinsicht gerecht werden. Damit entfällt das einzige einigermaßen tragfähige Argument dafür, dass um der parlamentarischen Verantwortung willen zwischen Rechtsprechung und Volksvertretung die Exekutive implantiert bleiben müsse, weil angeblich auch in Rechtsprechungszusammenhängen nur die Exekutive (Regierung) parlamentarisch verantwortlich sein bzw. gemacht werden könne.

VII.

Im Jahre 1951 schrieb der damalige Präsident des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen und Präsident des Oberverwaltungsgerichts, Dr. Paulus van Husen:

„Wie soll ein Richter unabhängig sein, der sein ganzes Leben lang hinsichtlich der Beförderung in Aufrückestellen von der Exekutive abhängt. Die richterliche Unabhängigkeit ist eine verlogene Angelegenheit, solange dieses System besteht …. Ein ganz böses Kapitel ist die sogenannte Dienstaufsicht der Exekutive, die tausend Hände hat, um den Richter abhängig zu machen und die Rechtsprechung zu beeinflussen …. Eine ganz böse Fessel liegt ferner in dem Umstand, dass die Gerichte nicht selbst ihre Haushaltsmittel bei der Legislative beantragen, ihre Forderungen dort begründen und nur ihr gegenüber für die Verwendung verant-wortlich sind, dass all das vielmehr in der Hand der Exekutive ist …. Den Gerichten kann also von der Exekutive der Brotkorb nach Belieben je nach Wohl- oder Schlechtverhalten höher gehängt werden. Dass man trotzdem von unabhängigen Gerichten spricht, ist einfach eine Verletzung der Wahrheit.“ (60)

Er hat noch immer recht.

 

1. Bettermann, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Dritter Band, 2. Halbband, 2. unv. Aufl. 1972, S. 523 ff., 525 ff.
 
2. a. a. O. S. 527
 
3. a. a. O. S. 528
 
4. a. a. O. S. 529
 
5. Empfiehlt es sich, die vollständige Selbstverwaltung aller Gerichte im Rahmen des Grundgesetzes gesetzlich einzuführen? Korreferat zum 40. Deutschen Juristentag 1953, hier zitiert aus Arndt, Gesammelte juristische Schriften, 1976, 367 ff.
 
6. a. a. O. S. 370
 
7. a. a. O. S. 375
 
8. a. a. O. S. 385
 
9. a. a. O. S. 385
 
10. a. a. O. S. 378
 
11. vgl. insbesondere a. a. O. S. 373 f.
 
12. a. a. O. S. 385
 
13. vgl. Richter, Gericht und Rechtsweg in der Verfassung. Zugleich ein Betrag zur Lehre der Trennung von Justiz und Verwaltung, in: Archiv des öffentlichen Rechts NF 21, 1932, S. 183 ff.
 
14. a. a. O. S. 372 f.; vgl. zwei Jahrzehnte später: D. Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, 1975 insbes. S. 104 ff.
 
15 vgl. Betrifft Justiz 2003, S. 196 ff.; vgl. auch D. Simon, a.a.O., S. 169, der hinsichtlich der Richter des Bundesverfassungsgerichts deren begrenzte Amtsdauer und die Unmöglichkeit der Wiederwahl als Garantie der inneren Unabhängigkeit „in dem auf diesem Feld erreichbaren Umfang“ ansieht
 
16. BVerfGE 70, 251
 
17. vgl. BVerfGE 10, 285 [295]
 
18. vgl. BVerfGE 54, 277 [291]
 
19. BVerfGE 55, 372
 
20. Hinweis auf BVerfGE 26, 79 [92 ff.]
 
21. a.a.O. S. 389
 
22. vgl. BVerfGE 12, 81 [96 ff., insbesondere 97 f. „… kann freilich nicht ausgeschlossen werden, dass die Justizverwaltung … bei Beförderungen Einflüssen Raum gibt, die eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit bedeuten können.“]
 
23. a.a.O. S. 386
 
24. a.a.O. S. 387 f.
 
25. a.a.O. S. 387
 
26. a. a. O. S. 388; vgl. auch BVerfGE 56, 146 [165 f.]
 
27. vgl. nochmals BVerfGE 12, 81 [96 f.] mit beifällig zitierter und äußerst lesenswerter Äußerung Adickes; vgl. zu diesem auch DRiZ 1965, 255 ff.; vgl. ferner die Nachweise bei D. Simon, a.a.O., S. 33 über schon seit 1830 unternommene Versuche im Schrifttum, Hindernisse für eine „echte“ Unabhängigkeit auszuräumen, die mit Beamtenstellung, Beurteilung und Beförderung zusammenhängen
 
28. Bettermann, a. a. O. S. 605
 
29. vgl. von Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1953, Artikel 95 Anmerkung 4., S. 520
 
30. BVerfGE 2, 307 [320]
 
31. vgl. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, NF Band 6 (1957), S. 194 ff., 204 (Fußn. 29)
 
32. vgl. BVerfGE 10, 200 [216]; vgl. auch BVerfGE 7, 183 [188]: „.. gegen Einwirkungen stärker abgeschirmt als die anderen Gewalten.“
 
33. BVerfGE 4, 331 [346]
 
34. vgl. nochmals BVerfGE 4, 331 [346 „Mißtrauen“] sowie BVerfGE 103, 111 [139 f. „..Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten..“]
 
35. vgl. Hülle, DRiZ 1976, 18 f. sowie die Hinweise in DRiZ 1975, 341 f.
 
36. BVerwGE 70, 270
 
37. a. a. O. S. 272
 
38. a. a. O. S. 274 ; vgl. auch BVerwGE 102, 168 [170 „…Personalhoheit der Exekutive als Grundlage der parlamentarischen Verantwortlichkeit des zuständigen Ministers für die personelle Besetzung der zu seinem Geschäftsbereich gehörenden Gerichte.“]
 
39. vgl. BVerfGE 9, 268
 
40. a. a. O. S. 282; bekräftigt in BVerfGE 93, 37 [73 „..allein die ihm vorgesetzten Dienstbehörden entscheiden, die in einem hierarischen über- und Unterordnungsverhältnis stehen..“]
 
41. Verfassungsfragen der Richterwahl, 1974, S. 47
 
42. a. a. O. S. 101 ff., insbesondere S. 102 und 106
 
43. BVerfGE 55, 372
 
44. a.a.O. S. 389
 
45. vgl. BVerfGE 56, 146 [165 f.]
 
46. vgl. etwa Ehlers, Verfassungsrechtliche Fragen der Richterwahl, 1998, S. 40 ff.; grundlegend Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, 1974, S. 71 ff.
 
47. ausführlich für Exekutive: BVerfGE 93, 37 [66 ff.]
 
48. sog, ununterbrochene Legitimationskette, vgl. BVerfGE a.a.O., S. 67 m. w. N.
 
49. vgl. Voßkuhle, a. a. O., Art. 95 Rdnr. 30
 
50. vgl. BVerfGE a.a.O., S. 68 („der demokratische Legitimationszusammenhang… bezieht sich jeweils auf das im Wege solcher Legitimation verliehene Amt, geht nicht darüber hinaus..; der Amtswalter handelt in diesem Bereich persönlich,…“); vgl. auch D. Simon, a.a.O., S. 134 „… nur eine dünne demokratische Legitimation.“
 
51. vgl. BVerfGE 4, 331 [345]
 
52. Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, S. 66
 
53. vgl. Barbey, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch, Band III, 1988, ¤ 74 Rdnrn. 26 ff. mit äußerst lesenwerter Begründung und einzelnen Ableitungen
 
54. BVerwGE 78, 216 [219]
 
55. vgl. Zinn, 37. Sitzung des Hauptausschusses des Parl. Rates, Sten. Ber., S. 465 „Vertrauensbasis“; vgl. auch die äußerst lesenswerten Ausführungen Böttchers, in: Umbach/Clemens, MK-GG, 2002, Vor Art. 92 ff. Rdnr. 4 ff.
 
56. vgl. D. Simon, a.a.O., S. 22; Papier, NJW 2001, 1089,1091 „Justizgewährleistungspflicht“
 
57. vgl. BVerfGE 38, 139 [152]
 
58. vgl. etwa BGH, DRiZ 1977, 56
 
59. vgl. zu deren vornehmsten Aufgaben BVerfGE 87, 68 [85 f.]
 
60. vgl. van Husen, Die Entfesselung der Dritten Gewalt, AöR 78 (1952), S. 49 ff.

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