Aus dem Text:
„…. Das Grundgesetz baut….in einer gegenüber der bisherigen Verfassungsentwicklung in Deutschland durchaus neuartigen Weise die dritte, die rechtsprechende Gewalt als dritten Machtträger im System der Gewaltenteilung aus und verselbständigt ihn. Es setzt in den Gerichten besondere Organe für den Schutz des Rechts ein….Es unterwirft nicht nur den Streit unter den Bürgern und die Verletzung des Strafgesetzes dem Richterspruch, sondern auch das Tun und Lassen der öffentlichen Gewalt, wenn sie damit das Recht verletzt. Es bindet den Richter nur an den gültigen Gesetzesbefehl und ermächtigt und verpflichtet ihn, das Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Ausdrücklich erklärt das Grundgesetz die rechtsprechende und auch die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden und man möchte sich wundern, welche Mühe darauf verwendet wird, einen so deutlichen, wenn auch problemreichen Verfassungssatz in nichts zu zerdeuten ….“
Staatsrat Dr. Kollmann, Präsident des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs
Auszug aus einem Vortrag, den der Verfasser bei der Hauptversammlung der Vereinigung der Verwaltungsgerichtspräsidenten für das Bundesgebiet am 29. August 1952 in Schleswig gehalten hat. Abgedruckt in der Deutschen Richterzeitung (Organ des Deutschen Richterbundes – Carl Heymanns Verlag), Jahrgang 1952, Seite 187 ff.
Der Richter ist durch die betonte Abhebung der Dritten Gewalt von den anderen Gewalten, wie Zinn es ausgedrückt hat, „auf die Ebene verfassungsrechtlicher Organe emporgehoben worden“. Die Bedeutung der Gewaltenteilung auf dem Gebiet des Rechts für die Erste und die Zweite Gewalt zu erörtern liegt außerhalb des Rahmens dieses Referats. Auch für die Dritte Gewalt kann diese Bedeutung hier nur angedeutet werden: Das Grundgesetz baut, wie von Mangoldt im Anschluß an Zinn und Strauß hervorhebt, „in einer gegenüber der bisherigen Verfassungsentwicklung in Deutschland durchaus neuartigen Weise die dritte, die rechtsprechende Gewalt als dritten Machtträger im System der Gewaltenteilung aus und verselbständigt ihn“. Es setzt in den Gerichten besondere Organe für den Schutz des Rechts ein. Es behält unabhängigen und nur dem Gesetz unterworfenen Richtern, und zwar dem gesetzlich zuständigen Richter rechtsprechende Tätigkeit vor; kein anderes Staatsorgan darf Recht sprechen oder in die Rechtsprechung eingreifen. Es unterwirft nicht nur den Streit unter den Bürgern und die Verletzung des Strafgesetzes dem Richterspruch, sondern auch das Tun und Lassen der öffentlichen Gewalt, wenn sie damit das Recht verletzt. Es bindet den Richter nur an den gültigen Gesetzesbefehl und ermächtigt und verpflichtet ihn, das Gesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Ausdrücklich erklärt das Grundgesetz die rechtsprechende und auch die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden und man möchte sich wundern, welche Mühe darauf verwendet wird, einen so deutlichen, wenn auch problemreichen Verfassungssatz in nichts zu zerdeuten. Nur ein unproblematisches Beispiel: Nicht aus dem Gesetz, sondern nur aus dem Recht läßt sich etwa die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Rückwirkung von Gesetzen beurteilen, die nicht Strafgesetze sind. Im Bruch mit dem bisherigen Recht des öffentlichen Dienstes legt das Grundgesetz die Schaffung eines besonderen Richterrechts neben dem Beamtenrecht fest und übt auch damit der Eigenart der richterlichen gegenüber der Verwaltungstätigkeit Ausdruck. Man möchte hoffen, daß die danach ergehenden Richtergesetze sich nicht in Einzelheiten erschöpfen und im Kleinen verlieren, sondern die vom Verfassungssgeber als so bedeutsam erachtete Neuerung entsprechend ausprägen. Insbesondere wird hier auch die Berufung zum Richteramt gegen unsachliche Einflußnahme abzuschirmen sein, um die Dritte Gewalt wahrhaft unabhängig zu halten. Auch wird es die Sorge der an der Vorbereitung und Erlassung dieser Gesetze Beteiligten sein müssen, den Verhältnissen der Richter in allen Zweigen der Gerichtsbarkeit gebührend Rechnung zu tragen.
Wie den beiden anderen Gewalten im Staat, so sind auch der Dritten Gewalt in dem Auftrag des Volkes, den sie erfüllt, innere Grenzen gezogen. So groß die Tragweite der Dritten Gewalt im Staat ist oder gerade weil sie so groß ist, sie wird, wie jede Macht oder Gewalt überhaupt, gut daran tun, sich jederzeit auf diese Grenzen zu besinnen. Es muß aber doch bedenklich stimmen, wenn von prominenter Seite der Dritten Gewalt vorgehalten wird, „der Begriff der Unabhängigkeit der Gerichte müsse endlich einmal aus der Atmosphäre der Opposition gegen die Erste und Zweite Gewalt herausgenommen werden“. Eine solche allgemeine Apostrophierung der Dritten Gewalt bedürfte doch wohl einer näheren Substanzierung. Man scheint sich auch noch nicht überall darüber klar zu sein, daß die Unabhängigkeit der Rechtsprechung nicht des Richters wegen besteht, sondern dem Schutz des Rechts, der Verwirklichung des Rechtsstaats und damit dem Volk und der Demokratie dient.
Ich möchte mich nun mit einigen Folgerungen aus der Begründung der Dritten Gewalt befassen – vom Blickpunkt des Verwaltungsrichters, aber mit dem Bemühen zur Gesamtschau.
1. Zunächst ist es bei einer Institution wie der Dritten Gewalt geboten, daß in ihrem eigenen Bereich Ordnung geschaffen wird, und zwar in fünffacher Richtung.
Zum Ersten wäre eine einheitliche, einwandfreie Terminologie vonnöten. Dabei ist von den Aufgabengebieten der Gerichtsbarkeit auszugehen, wonach sich die beiden Hauptgruppen der Justizgerichtsbarkeit und der sich aus der Verfassungsgerichtsbarkeit und der Verwaltungsgerichtsbarkeit zusammensetzenden öffentlichen Gerichtsbarkeit ergeben. Zur Justizgerichtsbarkeit gehört die Zivilgerichtsbarkeit, die ihr wesensgleiche Arbeitsgerichtsbarkeit und die Strafgerichtsbarkeit. Die Gabelung der öffentlichen Gerichtsbarkeit in Verfassungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit setzt sich bei der letzteren in weiterer Gliederung fort in die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, die im Verhältnis zu den verschiedenerlei Sonderverwaltungsgerichten die ordentliche Verwaltungsgerichtsbarkeit ist, in die Sozialgerichtsharkeit und in die Finanzgerichtsbarkeit. Die Dienststrafgerichtsbarkeit, im Bund voraussichtlich demnächst wieder als Disziplinargerichtsbarkeit bezeichnet, kann hier außer Betracht bleiben. Für die Bereinigung der Terminologie hat die Vereinigung deutscher Zivilprozeßrechtslehrer dankenswerte Vorarbeit geleistet. Bereits bei ihrer Tagung am 26. und 27. April 1951 hat sie sich dafür eingesetzt, daß der Sprachgebrauch der den Weg zum Zivilgericht als ordentlichen Rechtsweg bezeichnet, endlich aufgegeben werden sollte; ordentlicher Rechtsweg könne nur der Weg zum ordentlichen Gericht sein, ordentliche Gerichte aber gebe es in der Zivil- wie in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; soweit es sich um den Weg zum Zivilgericht und den Weg zum Verwaltungsgericht handle, könne man kurz von „Zivilrechtsweg“ als Weg zu einem ordentlichen oder besonderen Zivilgericht und „Verwaltungsrechtsweg“ als Weg zu einem allgemeinen oder besonderen Verwaltungsgericht sprechen.
Zum zweiten sollte eine planmäßige Ordnung in die Abgrenzung der Zuständigkeit der Zivilgerichte und der Verwaltungsgerichte gebracht werden. Mit der Bereinigung sozusagen nach rückwärts hat sich ebenfalls die Vereinigung deutscher Zivilprozeßrechtslehrer und die bei ihr eingesetzte Gemischte Kommission aus Zivilprozeß- und Verwaltungsrechtslehrern wiederholt eingehend befaßt. Die hiernach gemachten Vorschläge sind aus der Fachpresse bekannt. Ebenso wichtig aber ist es, daß in dieser Beziehung in die neue Gesetzgebung des Bundes und auch der Länder Linie kommt. Die Abgrenzung der Gerichtszweige muß sinnvoll und dem Richter, dem Rechtsanwalt und auch dem Bürger zugänglich und zumutbar sein.
Zum dritten sollte das Problem des Zuständigkeitsstreits, des Kompetenzkonflikts zwischen Gerichten verschiedener Gerichtszweige und der verfahrensmäßigen Beziehungen zwischen solchen eine umfassende Lösung erfahren. Damit hat sich auch die Gemischte Kommission wiederum schon eingehend beschäftigt. Einen Ansatz zur Lösung findet sich für die oberen Bundesgerichte an etwas eigenartiger und ziemlich versteckter Stelle, nämlich im Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht. Einen beachtlichen, ausgreifenden Versuch zu einer Gesamtlösung hat Berlin mit einem Entwurf über die Zuständigkeit der Gerichtszweige unternommen, dem eine wertvolle Begründung beigefügt ist. Der Lösungsversuch sucht die hierbei gebotene Parität der Gerichtszweige, wenn auch nicht vollkommen, zu wahren.
Zum vierten sollte nachdrücklich Widerstand gegen Pläne und Absichten geleistet werden, eigene Gerichte für einzelne Rechtsgebiete zu errichten oder für diese Variationen bei bestehenden Gerichtseinrichtungen zu züchten. Gegen die gerichtsorganisatorische Kreuzung im Entwurf eines Gesetzes über die vorläufige Regelung der Bereitstellung von Bauland bestehen ja wohl ohnehin durchschlagende verfassungsrechtliche Bedenken. Die Gerichtsorganisation wäre eher zu konsolidieren als zur Auflösung zu bringen, und es müßte unbedingt vermieden und verhindert werden, daß sich die Organisation der Dritten Gewalt schließlich, wie ich es einmal ausgedrückt habe, in ein juristisches Spezialitäten- und Raritätenkabinett verwandelt.
Zum fünften und letzten sollte sorgfältig erwogen werden, welche Rechtsstreitigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur den allgemeinen, den ordentlichen Verwaltungsgerichten zugewiesen und für welche besondere Verwaltungsgerichte bestellt werden.
2. Eine weitere Gruppe von Folgerungen aus der verfassungsmäßigen Anerkennung der Dritten Gewalt bezieht sich auf ihre verwaltungsmäßige Stellung und deren Ausgestaltung, insbesondere auf die Ausübung der obersten Gerichtsverwaltung. Da dieses Problem für die Verwaltungsgerichtsbarkeit am nächsten lag, hat auf der vorjährigen Tagung der Verwaltungsgerichtspräsidenten der Präsident des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einem den Dingen auf den Grund gehenden Vortrag mit dem Thema „Die Entfesselung der Dritten Gewalt“ Forderungen zur Herstellung einer die volle Unabhängigkeit verbürgenden Selbständigkeit der Gerichte, zunächst der Verwaltungsgerichte, erhoben. Dieses temperamentvoll, aber durchaus sachlich gehaltene, übrigens kürzlich im Druck erschienene Referat hat inzwischen in mehr oder minder beteiligten Kreisen und in der Öffentlichkeit allerhand Resonanz hervorgerufen. Es ist so in sich geschlossen, daß etwas wesentlich Neues dazu nicht mehr gesagt werden kann. Gleichwohl sind einige ergänzende Bemerkungen veranlaßt.
Schon vor der letzten Tagung der Verwaltungsgerichtspräsidenten war die Frage in einer von dem Institut zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten veranstalteten Arbeitstagung am 3. und 4. März 1951, die von Vertretern aller deutschen Justizverwaltungen und höheren Justizgerichte beschickt war, erörtert worden. In dieser Konferenz kam man in dem entscheidenden Punkt, wenn auch in gewisser Richtung zweckbestimmt, immerhin grundsätzlich zum gleichen Ergebnis und zur gleichen Forderung. Eine hier gefaßte Entschließung besagt folgendes: „Schon jetzt empfiehlt es sich, eine Organisation anzustreben, die es ausschließt, daß Zweige der Gerichtsbarkeit in bezug auf Haushalt und Dienstaufsicht derjenigen Stelle unterstehen, über deren Verwaltungsakte sie in der Regel zu entscheiden berufen sind“.
Das ganze Problem ist neuestens, wenn auch unter besonderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, zu höchster Aktualität gediehen durch den Schritt, den der Präsident des Bundesverfassungsgerichts im Auftrag seines Plenums bei den übrigen obersten Verfassungsorganen des Bundes unternomrnen hat. Ohne andere Gerichte, die eine obere Rechtsstufe darstellen, mit dem Bundesverfassungsgericht ohne weiteres in eine Parallele zu stellen, wird man doch gewisse Gedankengänge in der Denkschrift des Bundesverfassungsgerichts feststellen können, die nicht nur für dieses beachtlich sind.
Es ist u. a. eingewendet worden, in der parlamentarischen Demokratie gebe es keinen parlamentsfreien Raum. Hier liegt offensichtlich ein Mißverständnis vor: Es handelt sich hier in keiner Weise um Schaffung eines parIamentsfreien, sondern – um im Bilde zu bleiben – eines verwaltungsfreien Raums.
Im übrigen handelt es sich nicht etwa um etwas unerhört Neues. Schon das Preußische Oberverwaltungsgericht war nicht anders als die Preußische Oberrechnungskammer, wie der Rechnungshof für Preußen hieß, eine Zentralbehörde, die keinem Fachministerium, sondern unmittelbar dem Staatsministerium (der Staatsregierung) unterstellt war, das sich nur zur Führung des Schriftwechsels und zur etatmäßigen Unterbringung des Gerichtshofs des Ministeriums des Innern bediente. Eine Dienstaufsicht über das Preußische Oberverwaltungsgericht bestand überhaupt nicht. Und was die Verselbständigung des Haushalts anlangt, so ist noch vom alten Preußischen Landtag im Jahre 1914 eine Resolution des Inhalts beschlossen worden, „im Haushaltsetat für das Jahr 1915 den Etat des Oberverwaltungsgerichts von dem Etat des Ministeriums des Innern zu lösen und ihn, entsprechend der Stellung des Oberverwaltungsberichts als Obersten Verwaltungsgerichtshofs der Monarchie, als besonderen Etat zu behandeln“. Wenn dieser Beschluß aus unbekannter Bewandtnis nicht zur Durchführung gelangt ist, so spricht er doch für sich selbst. In der Festgabe zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (20. November 1925) finden sich dann noch folgende Ausführungen des Vizepräsidenten des Gerichts über die haushaltmäßige Behandlung des Oberverwaltungsgerichts: „Das Oberverwaltungsgericht steht im Etat des Ministeriums des Innern. Das entspricht seiner Stellung im Organismus des Staates nicht. Das Oberverwaltungsgericht ist nicht dem Ministerium des Innern nachgeordnet und paßt weder in den Etat eines Fachministeriums noch in den des Staatsministeriums, denn es steht für sich und hat die Rechtskontrolle der Verwaltung im Geschäftsbereich sämtlicher Ministerien wahrzunehmen. Das führt zu der Forderung, daß das Oberverwaltungsgericht, ebenso wie das bei der Oberrechnungskammer der Fall ist, mit einem eigenen Etat ausgestattet wird. Kosten erwachsen dadurch nicht und der Landtag hatte auch bereits im Jahre 1914 eine entsprechende Entschließung gefaßt, die aber nicht mehr zur Ausführung gekommen ist.“
Das wichtigere und wichtigste Gebiet, das hier in Frage steht, ist allerdings, nächst der Dienstaufsicht mit ihrem im Gerichtswesen schwer bestimmbaren und daher für die richterliche Unabhängigkeit dubiosen Rahmen und Spielraum, das Recht der Richterernennung. Gerade weil es zeigt, daß die entsprechenden Vorschläge der Verwaltungsgerichtspräsidenten nicht etwa aus einem Übermut ob der nun herausgehobenen Dritten Gewalt geboren wären, führe ich nochmals aus der Festschrift des Preußischen Oberverwaltungsgerichts folgendes an: „Das Staatsministerium umfaßt außer dem Ministerpräsidenten die sämtlichen Fachminister. Es ist mithin in deren Hand die Zusammensetzung des Gerichtshofs gelegt, der die Rechtskontrolle der Verwaltung im Geschäftsbereich der einzelnen Fachminister wahrzunehmen hat. Das kann, wenigstens nach außen hin, geeignet sein, das Vertrauen in die Unabhängigkeit des Gerichtshofs zu beeinträchtigen. Um das zu vermeiden, erscheint es geboten, dem Oberverwaltungsgericht eine mitbestimmende Mitwirkung bei den Stellenbesetzungen einzuräumen, wie dies auch bei der Oberrechnungskammer seit dem Gesetz vom 27. März 1872 geltenden Rechtens ist. Zu diesem Behuf genügt eine unverbindliche Äußerung nicht, vielmehr würde es notwendig sein, dem Präsidium des Gerichtshofs ein entsprechendes Vorschlagsrecht ausdrücklich zu gewährleisten. Diese Ausführungen haben heute erhöhte Aktualität erlangt. Ich brauche bloß auf die Abhandlung von Eschenburg über die parteipolitische Neutralisierung der Beamtenschaft zu verweisen, in der er, zunächst im Hinblick auf die Justizgerichtsbarkeit, sagt: „Die Unabhängigkeit der Richter ist zwar durch das Bonner Grundgesetz und die meisten Landesverfassungen gewährleistet, aber diese Garantie hat doch heute nur noch bedingte Wirkung. Der Richter ist hinsichtlich der Beförderung und der von ihm gewünschten Versetzung abhängig von der Justizverwaltung“. Oder auch zu verweisen auf die besorgten Ausführungen von Werner Weber über die „Politisierung der Richterpersonalpolitik“.
Daß auch in den Kreisen der Justiz die Bedeutung der Frage der organisatorischen Verselbständigung des Gerichtswesens mit dem Ziel echter Verwirklichung der Dritten Gewalt schon länger erkannt worden ist, glaube ich der bereits im Jahre 1950 von Rotberg für das kommende Richtergesetz erhobenen Forderung entnehmen zu dürfen, die lautet: „Es gilt, die richterliche Aufgabe als eigene Funktion eines selbständigen Staatsapparats abzugrenzen, zu sichern und in das allgemeine öffentliche Bewußtsein zu heben“.